方某发等人非法经营案

李志勤[1]

 

一、基本案情

2002年2月间，王×露（另案处理）伙同汤×家、梁×勤（均在逃）等人购置卷烟机、接咀机各1台作为制造假烟设备，在中山市某镇仓库开设了生产假烟的地下工场，后雇请被告人方某发、汤某琛、杨某炫、袁某民等人生产红旗渠、吉庆、万宝路等牌子假烟，并购置用于假烟生产的烟丝、卷烟纸、滤嘴棒等材料，由被告人方某发、汤某琛负责生产管理、日常生活开销，被告人杨某炫、袁某民负责烟机的调试、操作、维修等工作。同年2月24日，被告人方某发、汤某琛、杨某炫、袁某民等人在上述生产假烟窝点被公安机关抓获，当场缴获红旗渠、吉庆、醇万宝路等牌子假烟共70.5件、烟丝2.5吨、半成品卷烟0.72吨、水松纸0.88吨、卷烟纸1.05吨、滤嘴棒25万支（共价值人民币169241元，其中成品假烟价值人民币112761元）及卷烟机、接咀机各1台等物。

二、主要问题

方某发等人生产假烟的行为，构成生产、销售伪劣产品罪（未遂）？还是假冒注册商标罪？抑或非法经营罪？

三、评析意见

笔者认为，被告人方某发、汤某琛、杨某炫、袁某民的行为均构成非法经营罪，理由如下：

我国刑法第二百二十五条规定：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；……：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……。”该条是关于非法经营罪及其处罚的规定。而非法经营行为主要是发生在生产、流通领域的经营活动中。根据《中华人民共和国烟草专卖法》第二条规定：“本法所称烟草专卖品是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。”第三条规定：“国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口依法实行专卖管理，并实行烟草专卖许可证制度。”《国家烟草专卖局关于烟草专卖许可证管理的若干规定》第一条规定：“根据《烟草专卖法》，国家对烟草专卖品的生产、销售、进出口实行烟草专卖许可证制度；未领取烟草专卖许可证的，一律不得生产和经营烟草专卖品。”因此，卷烟属于我国法律、行政法规规定的专卖物品。本案被告人方某发、汤某琛、杨某炫、袁某民在王×露、汤×家等人开设的生产假烟地下工场，参与非法经营卷烟，明显违反了我国《烟草专卖法》第三条等有关规定，是否需要依照刑法第二百二十五条第（一）项之规定以非法经营罪追究其刑事责任，关键在于被告人方某发、汤某琛、杨某炫、袁某民的行为是否属于“情节严重”。虽然刑法和有关司法解释没有对于非法经营专营、专卖物品“情节严重”的具体标准作出具体界定，但根据刑法、有关司法解释规定的精神和司法实践经验，是能够对此类犯罪作出正确处理的。首先，从非法经营罪侵犯的客体来看，其主要是扰乱市场秩序。因此，非法经营数额、数量、次数、违法所得数额等，都能够直接反映其扰乱市场秩序的严重程度。对于一些非法经营行为构成非法经营罪的非法经营数额、违法所得数额的定罪处刑标准，有关司法解释已予以明确，如经营非法出版物构成非法经营罪的非法经营数额或者违法所得数额标准，根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（一）、（二）项的规定，个人“经营数额在五万元至十万元以上的”或者“违法所得数额在二万元至三万元以上的”，属于非法经营行为“情节严重”。这一标准可以供我们在处理其他非法经营案件时参考。本案四名被告人的非法经营数额为112761元，应当认定为“情节严重”。其次，从非法经营专营、专卖物品的危害性来看，其行为不仅破坏了国家的商品专营制度，严重扰乱了社会主义市场经济秩序，通常还会产生其他危害后果，如损害人民的身体健康。因此，非法经营的专营、专卖物品的质量，也应是认定有关非法经营行为情节是否严重的标准之一。对于非法经营的专营、专卖物品属于伪劣产品的，应当认定为“情节严重”。本案四名被告人生产、销售伪劣卷烟，会给消费者的身体健康造成损害，当属“情节严重”。因此，综合以上两个方面的因素考虑，被告人方某发、汤某琛、杨某炫、袁某民的非法经营行为属于“情节严重”，均构成非法经营罪。此外，值得注意的是，本案四名被告人在参与非法经营卷烟的过程中，生产的是伪劣卷烟，现场缴获的货值金额为人民币169241元，根据刑法第一百四十条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款之规定，同时构成了生产、销售伪劣产品罪（未遂）。四名被告人还将生产的伪劣卷烟假冒有关生产企业具有注册商标权的红旗渠、吉庆、万宝路等牌子卷烟准备销售，非法经营数额为人民币112761元，情节严重，还构成了刑法第二百一十三条规定的假冒注册商标罪。对于这种基于一个犯罪意图，实施一个行为，同时触犯数个不同罪名的刑法理论上的想象竞合犯，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定：“实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”相对于生产、销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪而言，非法经营罪的法定刑较重。因此，对被告人方某发、汤某琛、杨某炫、袁某民的行为，应以非法经营罪定罪处罚。

四、诉讼结果

中山市人民法院以非法经营罪分别判处被告人方某发、汤某琛、杨某炫、袁某民有期徒刑1年6个月、1年、10个月、10个月。

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[1] 作者简介：作者系中山市第一市区人民检察院侦查监督科科长